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時間:2019-03-15 13:04:45    來源:《法治吉林建設研究》    編輯:編輯部    瀏覽次數:

法治現代化是我國社會發展現代化與國家治理能力現代化的應有內容,而司法的改革又是我國法治現代化不可或缺的核心內容。習近平同志在黨的十八屆四中全會上指出,應當始終堅持“權利救濟、定分止爭與權力制約”的司法基本功能。這種司法的核心價值并非全然來源于外界,其在我國本土司法資源中也具有深厚而源遠的歷史發展積淀。

一、傳統司法價值的核心內容

我國的司法價值的核心內涵存在著道德性、傳承性與時代性的特點,道德性體現了我國司法特有的價值取向與精神追求,傳承性體現了我國司法價值的延續性與必要性,時代性則體現出我國司法價值的發展與時代先進性。

首先,就“救濟”內容而言,其在我國司法活動中存在兩個鮮明的特征,其一為主動性,其二為護育性。詳而述之,傳統司法裁判中強調的“救濟”思想或然來源于國家對民眾的“家長式”角色定位,其所謂“救濟”便是一種內涵更近乎于“護育”而非“補償”的概念。顯然,家長式的護育并不“必然”需要子女的主動要求,更不限于子女利益受到實際侵害后的“補償與修補”。比較而言,西方思想體系中“國家”與“社會”彼此存在相對獨立的身份界定,“私權”救濟在司法實踐中更多的表現著“被動”特征,反觀以中國為主要文明區域的東方社會,司法“救助”被更多地理解為“家長對子女或親族的?;?rdquo;,因而更多體現著“主動”看護、保育與教導思想。“被動與主動”的差異不僅反映了東、西方司法實踐的程序性差異,也體現著兩種司法實踐對于“救助”的權力與責任承擔的不同認識,體現著迥異的司法價值。我國傳統司法價值中“評斷”是非并非唯一目的,甚至不是主要目的,發端于先秦政治思想中的“恤民如子”與“家、國一體”思想,實踐于司法領域的結果就是司法裁判方式中突出的“主動、勸導與止爭”特點。

第二,就“止爭”而論,就其字面意義為休止紛爭??劑慷?、西方司法實踐,均可發現其在效果目的上的“止爭”內容,而其淵源也似可歸結為不同社會形態的制度設計者均認識到依靠紛爭主體的“自我決斷”來處理日益增多的社會矛盾,將帶來巨大的資源浪費,因而就需要“權威”的評判——司法裁斷由此而生。雖然減少解決糾紛所帶來的社會損耗是“裁判行為”存在的根本邏輯,但在“止爭”方式與最終社會效果的追求上,中國的本土司法實踐則具有更為鮮明的“勸導”與“合情”特點。議案為例:

后周裴俠為戶部中大夫,時有奸吏主守倉儲,積年隱沒至千萬者,及俠在官,勵精讁發,旬日之間奸盜略盡。轉工部中大夫,有大司空掌錢物典,悲泣,或問其故,對曰:所掌錢無多有費用,裴公清嚴,懼遭罪則。狹聞之,許其自首。彼未知懼也,俠則治之,此已知懼也,俠則宥之……

此案中,裁判官一方面依據行為人的主觀惡性選擇裁判方式與程序,另一方面秉持了使過錯人主觀認識錯誤并主動悔改的裁判目的。另據案載:

柴氏,晉寧陳閏夫之繼室,前妻移一子,尚幼,柴鞠之如己出。未幾,柴氏有子,閏夫病且死,囑曰:我家貧唯二幼子,汝能撫其成立,我死亦無憾。至正十八年,賊犯晉寧,其長子被賊驅迫,在圍中,及官兵至,怨家訴其為賊,法當誅。柴引次子詣官泣曰:往從惡者吾次子,非長子也。次子曰:我之罪不可加于兄。決獄者……訊之他囚,得其情。乃判曰:婦執意不忘夫之言,子趨死能成母之志,此天理人情之至也。并釋之……

此案中,裁判官(決獄者)并未按照“法”的規定,將長子一律處刑,也沒有將作偽證的母親與次子按律處罰,而是將母子三人“法外施恩”全部釋放,并得到當時和后世本土司法裁判官員的頌揚。這樣的結果或然不能為“現代”司法理念所認同,首先,司法官應該對長子依法處罰而不應考慮其信息來源是否為當事人“怨者”的事實,第二,母親與次子作偽證承認犯“律”的行為本身也是一種犯罪,司法官也應按照當時律令處斷,但是本案中決獄者不但沒有按照“法”的規定對行為人加以處罰,反而“釋之為范”,顯然就此可察,傳統司法的裁判依據并不全然來源于成文法典,裁判官可以在法外依照某種更高價值位階的依據作出裁決。由以上兩案的“法外處斷”不難總結,通過“勸導”“論情”以致實現“止爭”的行為人認可和社會共識才是傳統司法所要追求的終極價值或稱精神歸宿。

第三,就“制權”而論,源于中國傳統政治制度中行政與司法合署辦公的特點,司法官員并未形成獨立的職業倫理,但這并不能否定傳統司法中所蘊含的“專業、明法、限權”等精神內涵。如載:

人有盜高祖坐前玉環,得,文帝怒,下廷尉治。案盜宗廟服御物者為奏,當棄市,上大怒曰:人亡道,乃盜先帝器,吾屬廷尉者,預致之族,而君以法奏之,非吾所以共承宗廟意也。釋之免冠頓首謝曰:法,如是足也,且罪等,然以逆順為基。今盜宗廟器而族之,有如萬分一,假令愚民取長陵一抔土,陛下且何以加其法乎?文帝與太后言之,乃許廷尉當……

此案中,廷尉堅持按照國家律法進行裁判,一方面,排除皇帝對個別案件的審判建議、秉持“一斷于法”的司法宗旨,或可證明當時的司法官已經能夠認識到其自身所具備的相對獨立的職業價值,即并不完全是“統治者的家奴”;另一方面,最高統治者(帝與太后)雖然不滿廷尉違反自己的旨令,但對其能夠恪盡職守、一心秉公的“為官之志”依然予以贊賞,也說明了即便在西漢社會環境中,司法本身也已具備其區別于行政的相對獨立社會評價標準。

傳統中國司法中所體現的“救濟、止爭與制權”思想不只是一種行為導向,更是一種內在的精神追求。

二、中國傳統司法運作背后的機理與邏輯

傳統司法行為立足于官本位的制度體系,以“善養子民”為其一般的行為歸宿。顯然這樣的制度與思想無法照搬于今天的法治現代化建設,而沒有了“科舉”制度的現代司法官又如何選拔,司法價值如何繼承,如何在豐富的傳統司法價值中選擇適應現代法治要求的傳統、優秀的核心精神?

(一)傳統司法裁判中的“救濟、止爭與制權”價值并非來源于“舊”制度,至少其根源并非是制度,而是一種既產生了制度又源發了精神的更高層級的思想內容——“天道”。對天道的解讀早在先秦諸子時代就已產生,其核心內容可理解為“無私”、“和合”與“易與不易的統一”三部分內容。在《禮記》中,孔子說,天地有三種無私的特點,即‘天無私覆,地無私載,日月無私照。’這表明了天道的公共而普遍的性質……”,這樣的“無私”觀顯然并不需要東方社會的舊制度作為依托,相反,其可能更適合今天社會要求司法中立的職業標準。既然“無私”是傳統社會的精神歸宿,正如儒家思想對人性的基本判斷所言——“無欲則剛”,司法官如果能夠做到“無私”,那么,在實際裁判中必然能夠做到以“剛正”、客觀的態度面對“權力”,進而能夠以“法”的權威設定權力的邊界,即“制權”目的的實現。

“和合”是古“天道”觀的另一個核心內容,它所體現的是“陰陽二氣和合而成萬物”的思想,是指向具有矛盾性質的兩個事物之間的平衡運行并達至“共存”的狀態。“和合”思想的司法表達以“息訟”、“止爭”的面貌出現,如載本土司法價值中的“辨善惡、定是非”內容最多僅能處于第二位階,而“化干戈為玉帛”,即從根本上消除紛爭的心理淵源才是本土司法所要追求的最高目標。

“易與不易”是傳統中國“天道”思想的第三個組成部分,即認為不變的是天地萬物變化著的規律,是蘊含在不變的規律當中的可變因素的集合,也是可變因素按照不變的規律進行具體變化的方式。具體而言,古人認為“易”的是社會管理的方式與措施,“不易”的是社稷、民心,皇權雖然正高無上但也僅僅代表“天道”治理人間,其本身并非天道,而天下民心才是“天”的真正指向。就法家而言,天道的世俗化代表著天道內涵與“法度”的結合,或稱法度成為了天道的具象代表,法家思想中的“法”也就以嚴格的、一般化的、具有必然性與不可抗性的姿態“括自君上而下黎庶以致萬邦”;轉就儒家而言,“天道”以“禮”的形式出現,并同時具有了相較于“法”的世俗化與可變性特征。漢以后對儒家思想統治地位的確立,對“法”家思想“確定性”內容的繼承,形成了“外儒內法”的思想體系,表現在司法上就是“輕程序而重實體”與“重民生救濟”觀念的形成。

綜上,“救濟、止爭與制權”價值并非僅可取之于“西學”,本土司法精神中實已有之,此種價值內涵或更多體現為一種觀念指向,此文所展示的僅是一種“價值傳承”的可能性,而非證明古代司法的先進性。

(二)傳統司法實踐雖然具有“臆斷”、“專斷”、“任意”與“嚴苛”的特點,但其并不妨礙司法價值的秉持與傳承。今時之司法現代化改革要求吸收西學法律理論中“程序性”、“一般性”與“客觀理性”的思想,也要求我們充分吸收本土司法的價值內核,即是一種新的“易與不易”的堅持。具體而言,今天的司法官或應該堅持以程序理性的原則追求“救濟、止爭與制權”的精神歸宿。其一,應該承認以“救濟”為目的的司法裁判需要以可追求的“事實真相”為基礎,而這種真相在大概率的司法實踐中都終究無法獲得完整地呈現,于是簡單的以“救濟”為目的、強調結果主義的司法很可能會陷入“有理由的專斷”中,這也是西方司法對“程序正義”孜孜以求的理由之一,如果能夠在保證“一般情況下”的程序合法的基礎上做到“特殊案件特別對待”,那么或許會有更好的結果;其二,以“止爭”為目的的司法也存在實踐“公正性”問題,司法裁判需要以“止爭”為最終目的,但同時也要強調對司法“裁判”職能的秉持,在提倡“調解結案”的同時也不應一味追求“調解結案率”,應確實把握“止爭”的內在追求是當事人的“信服”而非“息訟”;其三,以“制權”為核心的司法價值顯然不能夠直接作為裁判目的,這一原則應更多地體現為一種內在監督與外在監督的標準,就內在監督而言,司法官應秉持“法的權威”至上的思想從事司法裁判實踐,以“法大于權”的意識完成自身的裁判職能,以“制權”的精神,通過司法權的行使實現對權力的自我張力的抵消,同時也需注意,司法不應也不能成為“權力博弈”的工具。

三、中國傳統司法內核之于現代法治的意義與啟示

以“天道”為終極追求的東方哲學思想具象指導下的法律實踐表現出對“善”的秉持與對“情、理、法”三者綜合考量。這種延續千年的經驗理性逐漸深入中國傳統社會的行為邏輯體系之中,成為一種“不需要”強制實現的行為方式,進而演變為一種思維邏輯,此時這種帶有鮮明東方哲學色彩的“社會認知”就不僅僅成為主體行為的導引,還成為其對社會現實進行批判的依據。時至我國現時的司法現代化探索,上至國家領導人,下至學者、司法實踐工作者乃至一般民眾,越來越感到現實的司法實踐片面強調實在法效力而忽略其“天理、人情”等內在價值的裁判結論無法完整實現司法的“價值宣導”功能,亦無法滿足社會公眾對“倫情規范”的維護追求,因此也出現了越來越多的針對司法判定“合法不合理”的公眾評價,其結果不但損害了我國司法實踐的權威與效力,也在一定程度上造成了社會傳統“價值體系”的認知錯位,給轉型期的司法現代化改革帶來更大的社會阻力。因此,在司法實踐中適當引入傳統倫理價值內容,秉持至少不違背民眾一般性的傳統倫理認知,在司法現代化進程中適當介紹以“天道”為最高價值指引的傳統“良善”觀,并舉“情、理、法”三者結合的具體實踐操作方式,實現社會公眾甚或傳統價值邏輯的認可,對于樹立我國司法現代化的形象,乃至獲得一般民眾對司法判定的信賴與尊重以及司法邏輯在現代化過程中的自我檢視與進化,或是可行之勢。

(一)司法形象的塑造:天道、良善與道德評價的秉持。在我國司法現代化建設過程中,司法現代化形象的重塑也需要面對“天理”、“良善”與“道德”的層次化評價要求。作為東方價值體系中最高旨歸的“天道”,實是一種針對自然與社會關系的認知結論,是中國先哲對古代自然環境與人文環境客觀規律的經驗性總結,是對“良善”的根本性堅守和對其實現方式的“寬容”。

首先,“天道”在三層評價體系中居于首位,可以被認為是一種抽象的客觀規律。它是道德的本源定位,是良善的形上概念。“天道”是一個包含“和合、公正、變化”等內容的哲學認知體系,其來源于對宇宙客觀規律的總結,來源于對人的自我定位的判定,也來源于對社會理想的歸旨。對天道的具象概括則表現為對“良善”的表達和對“道德”的相對尊重。

第二,“天道”意義上的“良善”并非現實公眾一般認知意義上的“善良”,而是一個相對抽象的判斷標準,是對“人性”的人文表達??梢勻銜?ldquo;良善”來源于哲人對天道的解讀,它是對社會現實符合客觀規律的綜合性評判,是一種絕對正確的應然性、“選擇性”標準而保持此中“絕對”正確性的根據就在于“變化”。第三,道德在三層評價體系中居于末端地位,他僅要求評價對象進行自我檢視而不必承擔過重的“不利后果”。道德更多的被視為“世俗”標準,對其的違反僅屬于自我修養層面的不足,所要承擔的僅是“君子不修”的負面評價。

司法形象的塑造來源于裁判結論的社會評價與裁判官角色的自我定位,在此過程中,上述“天理——良善——道德”的三層評價體系作為東方傳統倫理價值體系的核心內容必然需要被加以重點關注。

(二)司法結論的認可:情、理、法的統一。司法結論的公眾認可程度不僅關系司法形象的塑造,也關系司法主體的權威及其行為內容的有效性與目的的可實現性,作為天道觀念的具象體現,“良善”在某種程度上表達著“人間的天道”,其使社會公眾有了較為明確的面對社會現實的評價標準。作為一種復雜的多元評價體系,良善在不同社會關系中的側重內容多有不同,如親倫關系中的“親愛”、“和睦”,友朋關系中的“仁義”、“恭恕”等,而在司法中的表達則更多的體現出對“情、理、法”三者綜合考量并不失偏頗的訴求。

以詞源角度視之,“情”在說文解字中的注釋為“人之侌氣有欲者??梢鑰闖?ldquo;情”在古代漢語意義上包含以下內容:其一,“情”是人的本能欲望,是自發地、可被人為節制的感性表達,其二,“情”包含喜怒哀樂懼愛惡等多種內容,其三,“情”普遍存在于人的個體之中,受制于人的個別的“經驗”、“感覺”,并影響人對環境的判斷。“理”在《說文解字注》中的解釋為“治玉也。鄭人謂玉之未理者為璞是理為剖析也……謂之理”。由上可知,“理”該有如下內容,其一,指向于治理、整理、分解等意涵;其二,是動態意義上的理解,指對“情”的根本性探究;其三,是靜態意義上的理解,即“理”源于“情”,“合理必合情、不合情則必不合理”;其四,上升為“理”的“情”具有普遍性、一般性,是能夠為公眾所共同接受的、拋棄了個別特殊的“情”。由上可知,對于“情、理”宜采取區別且層次化的方式加以理解。

因此,在司法結論的裁定過程中,針對“情、理、法”的沖突應采取不同的態度,以不同的方式實現三者的協調、統一。首先,個案中體現的“情”具有鮮明的個別性、特殊性與指向性,最能夠反映當事個體的情感訴求,也最直接的影響著當事方對案件結論的接受程度;第二,“理”在司法裁判中代表著一般民眾對個案真實的理解程度,表達著社會倫理對糾紛處斷的評價邏輯,也宣示著公眾情感對法的權威、正當與客觀性的期待。在充分表達“理”的訴求的同時,也能夠使一般公眾認可其為“成全”了司法對“情”的訴求,因此在司法裁判中應充分關注對“理”的宣示和維護,至少不能夠明顯違背公眾對“理”的一般性認知;第三,關于“法”則應將其嚴格限定在“國家法”層面,即對具有法律效力的規范加以嚴格的遵守并以“情”與“理”的內在邏輯為依據對法律的適用加以甄別、考量,使“情、理、法”能夠在法律適用(或進行可能的個案解釋)過程中實現三者的協調一致,并獲得公眾的認可。

(李擁軍:吉林大學法學院教授,博士生導師。戴巍?。杭執笱ХㄑЮ礪圩ㄒ擋┦墾芯可?

 本文刊登于《法治吉林建設研究》2019年第1期法學研究欄目。

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