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王萬旭:營商環境基本法律問題研究 ——以企業設立、退市為視角

時間:2019-03-15 12:57:34    來源:《法治吉林建設研究》    編輯:編輯部    瀏覽次數:

一、我國營商環境評價體系的現狀及其存在的問題

營商環境是影響企業開辦、運行到結束全過程之效率、質量的要素綜合,是與企業營利活動有關的一切要素綜合而成的動態體系,涵蓋了影響企業活動的經濟、政治、文化、社會乃至環境質量的各方面要素。若以待評估企業是否進行直接對外投資為標準,“營商環境”可以形成兩個狹義層面:第一,待評估企業均進行對外投資,則“營商環境”等同于投資環境;反之,即為影響本國企業在境內經營活動之效率、質量的要素綜合,與投資環境相區別。我國在改革開放以后一直對投資環境進行評價,雖然在2017年營商環境優化工作推進以后,若干省市將一直發布的“投資環境評估”更名為“營商環境評估”,但本質上仍是第一層意義上的投資環境評估。

綜上,我國在營商環境評估方面存在以下問題:1.在觀念上,我國營商環境評估只停留在投資環境的認識上,對直接影響本國企業經營活動的更核心的部分缺乏評價體系。2.在評價體系上,現行營商環境評估過多體現與營商環境的實質評價無關的要素,沒有形成以企業實際經營活動環節為中心,圍繞營商環境優化的目標與規劃,形成科學有效的評價體系。3.在評價方法上,目前我國沒有形成科學、縝密的精細評估方法。

世界銀行《營商環境報告》的評價指標包括11項:開辦企業、辦理施工許可、獲得電力、產權登記、獲得信貸、?;ど偈蹲收?、納稅、跨境貿易、合同執行、辦理破產、勞動力市場監管。作為營商環境法律問題研究的第一步,本文將考察的對象限定為企業的設立以及退出市場中涉及的法律問題,對應世界銀行《營商環境報告》中的“開辦企業”以及“辦理破產”兩個指標。

二、企業設立的法律問題

(一)公司資本制度改革及其評價。2013年年底,我國公司法對資本制度進行了第三次重大修訂,原則上廢除了法定資本制,除法律法規或國務院決定另有規定之外,關于設立公司的最低出資限額、實繳出資占認繳出資比例、貨幣出資占全部出資之最低比例等約束出資的規定均被取消。從與開辦企業最為直接的資本制度變化上看,取消注冊資本最低限額、實繳出資占認繳出資比例、貨幣出資占全部出資之最低比例等約束出資的規定,設立公司更加容易。同時,由于股東有限責任的存在,債權人?;さ牧⒎ㄊ欠褳晟憑統晌飭課夜袒肪撤ㄖ蘋肪車鬧匾副?。對此,公司法解釋(三)對公司設立、出資、股權確認等法律問題作出了比較詳細的規定。其中,對股東違反出資義務向公司或者其他股東承擔的責任、其他股東的連帶責任、債權人對違反出資義務股東的請求權等規定(第13條),股東抽逃出資時公司、其他股東、債權人的請求權(第14條),公司對違反出資義務股東利潤分配請求權、新股優先認購、剩余財產分配請求權等權利的限制等規定(第16條),以及公司解散時股東出資加速到期的規定(第22條),均是在總結以往司法實踐的基礎上作出的規定,對資本制度改革后債權人?;ぞ哂兄匾牧⒎ㄒ庖?。

(二)企業形態的選擇。我國企業形態的選擇余地有限,包括公司、合伙企業、個人獨資企業,這種狀況對作為營商環境主體的中小企業的發展勢必會造成障礙。因為,在企業創新的背景下,企業能否超越現有法律框架的限制,實現最大程度的可持續發展,商事組織制度設計尤為關鍵,而創業者能否在保持經營高度自由的情況下享受有限責任的特權,更是制度設計的重中之重。

日本立法值得我國借鑒。2005年日本公司法修改,最大變化之一就是將原來的有限公司統合于股份公司中,同時創設了新的公司類型——合同公司。另外,早在1998年,日本便基于《投資事業有限責任合伙法》,創設了作為民法上合伙特例的“投資事業有限責任合伙”(以下稱“LPS法”);根據《有限責任事業合伙法》(2005年),創設了有限責任事業合伙(以下稱“LLP法”)。這三種形態的企業組織具有共通點,又有其自身的特點。

首先,在業務執行上,三者都是出資者直接執行事務。第二,出資者實質承擔有限責任。第三,合同公司的出資回收,分為份額轉讓和退出兩種方式。投資事業有限責任合伙與有限責任事業合伙一樣,分為份額轉讓和退伙兩種方式。這樣,有限責任事業合伙具有全體成員有限責任、成員間契約自由、成員課稅的特征,因其不具備法人人格,故需要兩人以上的成員;而合同公司具有全體成員有限責任、章程自治、法人人格、法人課稅的特征。這些新的企業類型的出現,是法為實務創設的可供選擇的菜單,為創新型中小企業的發展提供了制度上的保障。

相比于日本,我國在企業形態的立法上明顯滯后。筆者認為,我國在合伙企業法上,充分利用成員的有限合伙制度是實現該法目的的關鍵所在。然而,我國合伙企業法雖允許有限合伙成員的有限責任,其成員卻無權執行企業業務。因此,要實現二者兼有的目的,就必須采取立法手段,在合伙企業法中對有限合伙成員的業務執行權限進行適當擴張;在公司法上,建議先制定創新型企業組織形態特別法,再在公司法中做相應調整。

三、辦理破產的法律問題

“辦理破產”指標項下分為5項二級指標,即時間、成本、結果、回收率、破產框架力度指數。其中,前4項指標的測評主要依據相關調研數據以及破產從業人員的問卷調查結果,并不涉及太多法律問題。第5項“破產框架力度指數”項下又分為4個三級指標,即啟動程序指數、管理債務人資產指數、重整程序指數以及債權人參與指數。4個三級指標的觀測點幾乎涵括了破產程序的所有重要領域:破產程序的啟動、申請破產程序的條件標準、破產程序中的債務履行、撤銷權的行使、別除權、重整計劃的表決、管理人的任命等。對于破產法領域的重要問題,需要從制度上進行必要的基礎性探討,以便更加接近破產法的實際運行狀態,進而客觀地反映出營商環境下破產框架力度指數的各項指標。

(一)個人破產立法及其功能探討。在當前的司法實踐中,企業破產引發經營者“破產”的原因大致有以下幾種:董事等高管因違反忠實、勤勉義務致使所在企業破產而承擔民事責任;個人獨資等非法人企業的股東、經營者為破產企業債務承擔無限責任;企業的清算義務人違反清算義務承擔無限責任或者賠償責任;企業經營者為企業借貸提供擔保。由于我國缺失個人破產制度,個人陷入破產?;蔽薹ㄍü鋈似撇絳蚧竦妹庠?,也難以通過企業破產程序豁免經營者的民事責任,這就使中國的企業經營者、企業家不愿意主動啟動破產程序,由此形成大量“僵尸企業”。在此意義上,構建良好的營商環境,個人破產制度立法勢在必行。

1.庭外重組。又稱法庭外債務重組,是指在破產程序之外,無力償債的企業與其債權人之間通過協議的方式,對企業進行債務調整和資產重構,以實現企業復興和債務清償的一種再建型程序,是拯救困境企業的一種特殊機制。該程序主要適用于債權人數少、債權相對集中,特別是負有大量金融債務的困境企業的拯救。庭外重組本質上是當事人之間達成的私人協議,通過該協議債權人就債務清償對債務人作出某種讓步或給予其他優惠待遇,進而對債務進行重新安排。因此,庭外重組的性質決定了其最大特點是非司法性,即適用合同法的規則,不受司法特別是破產法的約束。

這一屬性使庭外重組具有比破產重整更為靈活的特點,可以避免公開的調查和外部監督,有利于債務人市場聲譽以及企業價值的維持。另外,在進行庭外重組時,債務人企業的經營幾乎不受任何實質性限制,更有利于保持企業價值最大化。債務重組協議的內容靈活,可以協議約定企業的債務調整和資產重構,包括追究股東以及經營者責任。通過庭外重組,部分實現了個人債務和企業債務的一攬子解決。從實際效果看,在我國沒有個人破產制度的情況下,這種方式一定程度上實現了經營者的個人免責。但這種制度顯然存在重大的缺陷:

首先,這種模式主要適用于金融機構或僅限于金融機構,普通債權人很難成為適用主體。第二,現實中普遍存在信息不對稱、搭便車等問題,尤其在某些交易情況下,法律關系當事人的一方實質上享有類似壟斷地位,因而可能采取各種策略行為使協商無法進行的現象。第三,庭外重組具有程序上的局限性。庭外重組在本質上屬于私人間的協議,即使通過還要在重整程序中得到各債權人組的一致表決通過方可,因此有機銜接二者的預重整制度就極為關鍵。

2.實質合并破產。在司法實踐中,存在符合一定條件下,通過企業的法庭內重組(重整、和解)將經營者的保證責任一并處理的實質合并案例。具體而言,雖然現行法律和司法解釋沒有明確規定,但司法實踐中將企業經營者的財產和債務與企業進行合并以統一清償,其重要目標之一就是解決關聯企業互保和無個人破產免責制度時實質性豁免企業經營者保證責任的問題。

破產程序中的實質合并也稱實體合并,是指將破產的多數關聯企業視為一個企業,對各企業的資產和債務合并計算,并且消除各企業之間的債權債務和保證擔保關系,將合并后的破產財產分配給集團整體債權人的規則。對于適用實質合并規則的核心要件,學界與實務界普遍持關聯企業法人人格高度混同的觀點,法院在判斷關聯企業是否合并破產時,適用的也正是法人人格高度混同的實質判斷標準。

(二)高管人員民事責任的問題與展望。我國企業破產法(以下稱“破產法”)第125條規定∶“企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務,致使所在企業破產的,依法承擔民事責任”。然而,破產法實施10年,董事破產民事責任的追究卻基本處于空白狀態,司法實踐中適用破產法第125條裁判的案件更是鳳毛麟角。2017年1月20日最高人民法院發布了《關于執行案件移送破產審查若干問題的意見》(以下稱“執轉破意見”)。根據“執轉破意見”的精神,當公司作為被執行人在執行程序中被發現資不抵債或者明顯缺乏清償能力的,被執行人或者申請執行人可以申請將執行案件移送破產審查。“執轉破意見” 旨在解決“執行難”和破產案件啟動難的問題,是人民法院貫徹中央供給側結構性改革部署的重要舉措。同時,“執轉破”也促使我國在追究高管人員破產民事責任上作出突破,以適應現實的需求。

對于破產法第125條的責任,雖然破產法起草組與部分學者存在將其理解為破產法上董事第三人責任的傾向,但從破產法自身的體系性及其與公司法的關系看,將該條理解為違反忠實、勤勉義務的董事對公司承擔的導致公司破產的損害賠償責任,無疑最能體現破產法的整合性。進而,管理人依據該條追究的財產歸入破產財產,供全體債權人最大程度的受償。故此,債權人能否依破產程序獲得最大程度的清償,管理人的權利行使成為關鍵。現實中破產法第125條的適用近乎空白,管理人職責的立法漏洞是主要的制度原因,必須通過修改補充立法彌補制度空缺。

“執轉破”后管理人除了依據破產法第125條追究違法董事的破產責任外,還可以侵犯公司利益為由追究清算義務人董事的對公司責任。此時,管理人的作用不僅體現在追究違反清算義務董事責任上,還體現在協調債權人行使權利上。因此,僅僅賦予管理人追究董事責任的法律地位是不夠的,還需要在立法上明確管理人的職責,以及為管理人行使職責提供必要的制度支撐。(本文獲第十三屆東北法治論壇優秀獎)

(王萬旭:長春理工大學法學院講師)

 本文刊登于《法治吉林建設研究》2019年第1期法治實踐欄目。

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